电子数据取证亟待规范

毒手药王邓智先

网络违法行为的证据固定及效力探讨②
电子数据取证亟待规范
    □ 杜立平  颜立权

    近年来，云计算、物联网等互联网应用迅猛发展，传统食品药品交易快速向互联网迁移，交易模式不断翻新。交易过程中产生了海量的电子数据。如何固定电子数据、证明案件事实存在，这对于实施有效的食品药品监管十分重要。

    特点突出盼细则出台

    电子数据与传统的白纸黑字的证据不同，具有高科技性、不稳定性等特征，并有“易变、无痕、不易固化归档和呈现”的天然属性，如果不及时保全，就会面临“被篡改、丢失”等种种风险。电子数据自身的特性使得这一证据类型的认定和使用存在重大考验。在法律上，一个证据有没有效力，能不能起到证明事实的作用，取决于其是否具有真实性、合法性和关联性。电子数据的虚拟性，决定了电子数据必须借助特定的方式固定下来，确保其真实性，才能更好地满足法律对证据的要求。规范电子数据的收集提取和审查判断，成为提高行政案件办理质量的必然要求。

    2014年，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第十七条，将电子数据增列为新的证据种类，扩大了证据的外延，这是立法的进步。但是，新的规定只是迈出了电子证据行政立法的一小步，缺乏可操作性的配套细则。对于何为行政证据类型的电子数据，体现形式为何，行政法律规范并无明确界定。对于行政案件中电子数据证据固定程序、审查判断规则也没有详细规定。依法行政是行政机关执法活动的基本原则，而依法行政的前提是有法可依。在电子数据取证行政立法不完备的情况下，行政执法活动中违法取证隐患较多，降低了行政机关执法效能，增加了行政机关执法风险。

    规范提取效力可认定

    笔者认为，对于收集、提取的电子数据，在符合提取技术规范要求的情况下，应该认可其作为行政执法证据的效力。对此，笔者建议从以下几个方面对电子数据的取证进行规范，以保证其具有法律效力。

    第一，行政执法证据固定技术规范的制定标准，可以借鉴司法机关电子数据取证规范。刑事司法电子数据取证研究和实践较行政执法机关更早，证据收集和利用也更为规范。电子数据完整性是真实性的要素之一。刑事司法机关经过长期实践对电子数据完整性的保护方法及审查判断方法进行了有效的探索和总结。根据电子数据的特点，围绕电子数据的真实性、合法性和关联性， 2016年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，确定了“以扣押原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”的证据固定原则。这些刑事司法机关通过长期实践获得的宝贵经验，对行政执法证据固定意义重大，值得深入研究、借鉴。

    第二，建议根据行政执法的特点，制定一套符合自身特点的电子数据固定规范。电子数据的收集、提取是行政执法的取证活动，应当遵循行政执法规则的基本要求。行政执法与刑事司法有许多不同之处，负责食品药品监管的行政执法机关不同于刑事司法中的侦查部门。例如，根据《宪法》第四十条规定，对通信进行检查限于因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，且只能由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序进行。因此，在收集、提取涉及通信信息的电子数据时，负责食品药品监管的行政机关显然不是适格的取证主体。在电子数据收集、提取活动中，行政执法机关需要一套符合自身特点的行为规范，既保证行政行为能够实现行政管理目标，又能防范行政行为超越边界侵犯公民权利。笔者建议，出台收集提取和审查判断电子数据的规范，对固定电子数据的相关技术进行规范指引，以提高电子数据采集的完整性和真实性。

    第三，充分发挥和认可信息技术在电子数据固定中的作用。当前，对网络违法行为的监管建设还处于起步阶段，基层执法机关缺少电子数据证据获取的相关经验。经验的积累是一个从无到有的过程，基层执法机关要有计划地培养熟练掌握信息技术的执法人员。同时，在制定行政执法规则时，要允许吸收社会技术人员协助提取电子数据。当然，此种情形下，取证主体仍然是执法人员，技术人员只是提供协助。电子数据是计算机信息技术发展的产物，电子数据的收集、提取自然应当符合相关技术标准。实践中发现，由于网络技术的发展，取证设备日新月异，不断有新式取证设备投入“实战”。只要取证方法符合相关技术标准，获取的电子数据证据效力就应该予以认可。

    （作者单位：江苏省南京市食品药品监管局、上海市锦天城（南京）律师事务所）

毒手药王邓智先

《餐饮服务食品安全 操作规范（修订版）》解读（六）
    问题9 餐饮食品的加工制作环节是整个餐饮服务经营过程中最核心、最重要的环节。加工制作过程中的任何一项加工制作如果存在不当行为，都会直接影响到最终供餐食品的安全。在强化加工制作管理方面，《餐饮服务食品安全操作规范（修订版）》（以下简称《规范（修订版）》）有哪些具体规定？特别是对食品安全风险较高的高危易腐食品的加工制作，提出了哪些特殊要求？

    答：《规范（修订版）》坚持食品安全风险管理的理念，在全面分析餐饮食品加工制作过程食品安全风险的基础上，对加工制作基本要求、加工制作区域、成品制作、食品相关产品和食品添加剂的使用、高危易腐食品的管理等方面均提出了明确要求。

    在加工制作基本要求方面，《规范（修订版）》特别明确了禁止性的加工制作行为，例如，不得使用非食品原料加工制作食品，不得使用回收食品作为原料加工制作食品。详细列出了加工制作过程中避免食品受到交叉污染应采取的措施，例如不同类型的食品原料、不同形式的食品分开存放，其盛放容器和加工制作工具分类管理、分开使用、定位存放。

    在粗加工制作方面，《规范（修订版）》列出了冷冻食品原料常见的解冻方法，同时对高危易腐食品原料解冻后的表面温度提出不宜超过8℃的要求，有利于更好地指导餐饮服务提供者做好冷冻食品原料解冻以及解冻后食品的存放管理。

    在成品加工制作方面，《规范（修订版）》从风险管理的角度，对专间、专用操作区和烹饪区的加工制作行为提出了不同要求。针对专间内的加工制作行为，特别强调进入专间的预包装食品原料和一次性餐饮具必须去除外层包装并保持最小包装的清洁；加工制作的生食海产品，必须在专间外剔除海产品的非食用部分，并将其洗净后，才可送进专间。针对烹饪区的加工制作，明确了不同食品的加工制作要求，减少食品在加工制作过程中产生有毒有害物质。例如油炸食品时，油温不宜超过190℃；烤制食品时，应避免食品直接接触火焰或烤制温度过高。

    在使用食品相关产品方面，《规范（修订版）》要求使用不同的颜色、材料、形状、文字等方式区分各类工具和容器，避免工具和容器混用造成交叉污染。对工具、容器和设备的材质，推荐使用不锈钢材质，对于必须使用木质材料的，要避免对食品造成污染。

    《规范（修订版）》对高危易腐食品从原料解冻、熟制后冷却至再加热等多个加工制作行为制定了详细、具体的食品安全风险防控要求。例如，高危易腐食品原料解冻后的表面温度不宜超过8℃，且应缩短在常温下的存放时间；熟制后的高危易腐食品应在清洁操作区内立即冷却，并在盛放容器上标注加工制作时间等；高危易腐食品在8℃～60℃条件下存放2小时以上且未发生感官性状变化的，食用前应进行再加热，再加热时食品的中心温度应达到70℃以上。

    （国家市场监管总局食品安全监管二司提供）

毒手药王邓智先

【食安法百问百答】食品生产企业应就哪些事项制定并实施控制要求
    法律条文

    第四十六条  食品生产企业应当就下列事项制定并实施控制要求，保证所生产的食品符合食品安全标准：

    （一）原料采购、原料验收、投料等原料控制；

    （二）生产工序、设备、贮存、包装等生产关键环节控制；

    （三）原料检验、半成品检验、成品出厂检验等检验控制；

    （四）运输和交付控制。

    第一百二十六条  违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上5万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：

    （十三）食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求。

    案例解读

    刘某决定去一家著名食品加工企业应聘。在笔试部分，有一道题目为“为了保证食品安全，食品生产企业应该就哪些事项制定并实施控制要求？如果食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求，应承担何种法律责任？”的论述题，他不知如何回答。

    专家说法

    我国《食品安全法》有明确的规定，食品生产企业应当对原料采购、原料验收、投料等原料控制，生产工序、设备、贮存、包装等生产关键环节控制，原料检验、半成品检验、成品出厂检验等检验控制，运输和交付控制这四个事项制定并实施控制要求。当食品生产企业没有依照上述规定制定并实施控制要求时，由县级以上人民政府食品药品监管部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处以罚款等行政处罚。

    一句话点评

    食品生产企业应严格对法律规定的四个事项制定并实施控制要求，保障人民群众的饮食安全。

    （本文摘自由中国医药科技出版社出版的《看图读懂食品安全法》

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